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恒久专注于建筑房地产畛域和全历程工程臆测畛域的诉讼与非诉讼法律服务。

参与了建纬所主执的《中华东说念主民共和国建筑法》、《最高手民法院对于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律几许问题的解释（二）（征求看法稿）》、《建立形势全历程工程臆测服务合同（示范文本）》、《全历程工程臆测服务导则》等课题组的草拟、改造使命。

参与了《全历程工程臆测法律风险识别与合规衔尾》、《建立工程推行施工东说念主法律问题深度剖释》、《最高手民法院建立工程施工合同司法解释（二）交融适用与实务指南》、《建立工程施工企业及从业东说念主员刑事法律背负与风险防护》等册本的编写使命。

发表了“建立工程发包与承包犯罪过径分析及风险防护”系列著作、“全历程工程臆测法律服务专题研究”系列著作、“建立工程畛域刑事法律风险”系列著作等。

广西日报南宁讯（记者/林雪娜）挚情倾荧屏，榜样励人心。由自治区党委宣传部、浙江省委宣传部、北京师范大学、广西广播电视台、浙江天光地影影视制作有限公司、广西电视传媒发展集团有限公司、杭州桂花影业有限公司联合出品的电视剧《大山的女儿》，7月12日晚登陆广西卫视黄金档美丽剧场首播。

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工程实践中，挂靠施工的情况日出不穷，动作工程承包东说念主的施工企业将会因为挂靠东说念主即推行施工东说念主这一主体的存在而濒临诸多迥殊的法律风险。这些因推行施工东说念主的存在而迥殊加多的法律风险主要包括：工程款支付背负风险、承担推行施工东说念主对外债务的风险、结算风险、用工背负风险等。

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（一）挂靠东说念主要求被挂靠的施工企业先行支付工程款的风险

在挂靠施工中，在被挂靠的施工企业尚未收到发包东说念主工程款的情况下，挂靠东说念主可能会要求施工企业先行向其支付工程款，施工企业则濒临向挂靠东说念主先行支付工程款的法律风险。

在天资借用的合同法律关系中，发包东说念主尚未向施工企业支付工程款的情形下，动作被挂靠东说念主的施工企业是否应当向挂靠东说念主承担先行支付工程款的法律背负？现行法律、行政法例及联系司法解释并未就此作出明确划定，司法实践中各地法院裁判不雅点也不一致。

但当今主流的裁判不雅点倾向于合计，被挂靠东说念主不承担工程款先行支付背负。根由在于:当先,在挂靠施工中,挂靠契约并非施工合同,而是借名合同(天资借用合同)。在天资借用合同关系中,被挂靠东说念主的法律地位不属于转包东说念主、犯罪分包东说念主或发包东说念主,挂靠东说念主的法律地位并非承包东说念主,而是天资借用东说念主，被挂靠东说念主仅负有将收取的工程款转支付给挂靠东说念主的义务，而非与发包东说念主承担共同付款背负或先行付款背负。其次,从挂靠施工的往返民风来看，在天资挂靠契约中普通只会商定被挂靠东说念主负有工程款转付义务。终末，如若认定被挂靠东说念主在尚未收到发包东说念主工程款的情况下应该向挂靠东说念主承担先行支付工程款的背负，将使被挂靠东说念主在犯罪过径中赢得比正当承包工程施工更大的收益，导致两边的权益义务关系失衡。故在天资借用合同中被挂靠东说念主只负有在收到发包东说念主工程款前提下的工程款转付义务，而在其未收到发包东说念主支付的工程款的情况下被挂靠东说念主并不负有向挂靠东说念主支付工程款的义务。

参考案例：最高手民法院(2021)最高法民终727号、最高手民法院（2019）最高法民再329号、最高手民法院（2018）最高法民再265号

（二）挂靠东说念主以其与施工企业的关系系转包为由,要求施工企业先行支付工程款的风险

如前所述在挂靠施工中,被挂靠的施工企业只负有在收到工程款情况下的转付义务，其在未收到业主方支付的工程款的情况下并不负有向挂靠东说念主先行支付工程款的义务。但在工程转包的情形下,施工企业向推行施工东说念主的工程款支付义务,经常不以其收到业主方支付的工程款为前提条件,即使施工企业尚未收到工程款，其亦负有向与其具有平直合同关系的推行施工东说念主支付工程款的义务。这是在挂靠与转包情形下施工企业在民事背负承担方面的显赫区别。

基于挂靠与转包情形下施工企业在民事背负承担方面的差异,在诉讼中挂靠东说念主可能会特意特意避开其与施工企业的挂靠关系而想法两边系转包关系。如若挂靠东说念主特意避开工程挂靠的事实,而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到业主方支付的工程款的情况下先行向其支付工程款,则被挂靠的施工企业将濒临向挂靠东说念主先行支付工程款的法律风险。

挂靠与转包的本色区别是工程承揽主体的不同,如若工程由施工企业承揽则为转包；如若工程由推行施工东说念主承揽,则为挂靠。那么,怎么判断工程的承揽主体是哪一方呢?从司法审判实践来看,工程承揽主体的识别与判断次第主要有如下关键：

1、依据施工企业与推行施工东说念主所签署的契约识别工程承揽主体。如若在施工企业与推行施工东说念主签订的里面承包契约中,标明由推行施工东说念主推行参与投标、坚贞合同、办理联系施工手续,则应认定推行施工东说念主为工程承揽主体。

2、若两边签订的契约中未载明由推行施工东说念主推行参与投标坚贞合同、办理联系施工手续等内容，但有其他把柄八成确认推行施工东说念主推行参与了投标坚贞合同办理联系施工手续等历程(如发包东说念主指证或者投标文献施工合同施工手续办理文献标明推行施工东说念主推行参与了投标、坚贞合同办理联系施工手续等历程)则也应认定推行施工东说念主为工程承揽主体。

3、如若前述关键无法判断工程承揽主体，不错依据里面承包契约与施工合同签订的技艺礼貌援助判断工程承揽主体。在推行施工东说念主是工程承揽主体的情况下,普通是先签订里面承包契约后签订施工合同；而在施工企业是工程承揽主体的情况下,普通是先签订施工合同,后签订里面承包契约。由此,不错依据里面承包契约与施工合同签订的技艺礼貌进行推感性判断:里面承包契约签订在前施工合同签订在后的推定推行施工东说念主为工程承揽主体,属于工程挂靠。

由于施工企业与推行施工东说念主存在挂靠的特别关系，推行施工东说念主在对外从事民事法律行径,如材料采购、机械租出时,经常以施工企业的花样或者以施工企业职工的花样出现,由此可能导致施工企业承担推行施工东说念主对外法律行径的法律后果的风险。

（一）推行施工东说念主以施工企业花样对外从事的民事法律行径是否属于职务行径

参考浙江高院于2020年12月17日发布的《对于审理涉建筑施工企业形势部纠纷的疑难问题解答》第二条划定该条划定合计认定形势司理的行径属于职务行径一般应餍足身份要素、花样要素、权限要素这三个方面的要件。身份要素,是指形势司理与施工企业存在服务关系系建筑施工企业的职工;花样要素是指形势司理所以施工企业或形势部的花样对外签订合同;权限要素是指形势司理的行径在施工企业的授权范围之内,如与建立单元详情或变更施工内容施工期限施工质地工程价款、负约背负,招聘必要的办公东说念主员,购买或租出必备的办公器具、原材料、机器开拓等行径。形势司理实施的行径餍足上述三个要件的不错认定为职务行径由建筑施工企业承担相应的合同背负。

就挂靠关系而言，推行施工东说念主不是施工企业的职工，其与施工企业不存在服务关系,而是零丁的施工主体，不餍足上述对于职务行径三要件中的第一个要件。因此,推行施工东说念主对外签订合同的行径不组成职务行径。因此，一般情况下，推行施工东说念主对外签订合同的行径不组成职务行径。但在司法实践中，法院积蓄首合同签约主体、签约时的具体情况及签约后的履行情况抽象分析判断，即便不餍足身份要素也存在被认定为组成职务行径的风险。

参考案例：最高手民法院（2021）最高法民申2300号、江苏省高等东说念主民法院(2020)苏民再16号

（二）推行施工东说念主以施工企业花样对外从事民事法律行径是否组成表见代理

表见代理的风光是指推行上无代理权,但相对东说念主有根由肯定行径东说念主有权代理的权益外不雅。《民法典》第172条划定，行径东说念主莫得代理权、杰出代理权或者代理权驱逐后，仍然实施代理行径，相对东说念主有根由肯定行径东说念主有代理权的，该代理行径灵验。聚首《最高手民法院对于眼出路象下审理民商事合同纠纷案件几许问题的提醒看法》的划定，表见代理必须同期餍足以下四个组成要件：（1）行径东说念主在从事表见代理事项时以被代理东说念主花样为民事行径；（2）行径东说念主的无权代理行径具有有权代理的权益外不雅；（3）行径东说念主代理的权益外不雅的造成与被代理东说念主存在关联性。（4）相对东说念主善意且无罪过的肯定行径东说念主有代理权。

在建立工程畛域审判实务中,东说念主民法院多聚首多种事实加以抽象认定行径东说念主是否具有代理权风光，在餍足一定条件的情况下，推行施工东说念主的行径会被认定为表见代理行径。如，是否执有单元先容信、奉求书,可对外使用的单元印记,被代理东说念主向相对东说念主所作的授权告知或者其他确认材料等；行径东说念主具有建筑企业分公司庄重东说念主身份；行径东说念主属于建筑企业在工地诞生昭示牌中公示的形势司理；行径东说念主被建筑企业以其他方式向当事东说念主昭示为形势标施工代表；存在从建筑企业账户平直向相对东说念主支付款项的行径等等。

推行施工东说念主恰是由于施工企业的犯罪过径而产生,在推行施工东说念主的行径组成表见代理的前提下,施工企业对其行径的发生具有一定谬误,在此情形下由施工企业承担背负既有法律依据,也有法理基础。在施工企业承担背负后,可向推行施工东说念主追偿。

参考案例：最高手民法院（2019）最高法民申1001号、最高手民法院（2019）最高法民申1245号、最高手民法院（2021）最高法民申2345号

施工企业转包工程出借天资的行径违背了《建筑法》《建立工程质地搞定条例》的强制性划定，根据《民法典》、2020《施工合同司法解释(一)》的划定,当属无效。《民法典》第793条划定,施工合同无效,然则建立工程劝诫收及格的,不错参照合同对于工程价款的商定折价补偿承包东说念主，该条划定初步建树了无效施工合同工程价款结算的基本原则。但该划定并不行穷尽合同无效情形下价款处理的一皆王法。施工单元在借用天资导致合同无效时的结算仍然濒临一定的概略情味风险。举例，施工企业以收取搞定费的方式出借天资，可能濒临推行施工东说念主要求减免搞定费的风险。

原则上挂靠行径无效时“搞定费”属于犯罪所得,不应得到撑执,同期应酌情辩论以下要素进行权衡:

1、依然支付的“搞定费”,天然属于犯罪所得,但亦属于当事东说念主自觉的处分行径,法院一般不作念过多过问。

2、未支付但可赐与撑执的“搞定费”必须是施工企业推行提供了搞定服务,法院一般会抽象考量合同履行情况、缔约谬误、工程质地等要素,根据公正原则进行量度,幸免使不诚信确当事东说念主因合同无效而赚钱。

3、纯正营利的搞定费,不应得到撑执。如若搞定费率畸高,即便施工企业对推行施工东说念主进行了实质性的搞定,法院也有权酌情调养搞定费率。

参考案例：最高手民法院(2021)最高法民终842号、最高手民法院（2021）最高法民申6948号、最高手民法院（2020）最高法民终576号

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《对于建树服务关系联系事项的告知》第4条：建筑施工、矿山企业等用东说念主单元将工程(业务)或缱绻权发包给不具备用工主体经验的组织或天然东说念主，对该组织或天然东说念主招用的服务者，由具备用工主体经验的发包方承担用工主体背负。

（一）服务报答支付背负

《保障农民工工资支付条例》第36条：建立单元或者施工总承包单元将建立工程发包或者分包给个东说念主或者不具备正当缱绻经验的单元，导致拖欠农民工工资的，由建立单元或者施工总承包单元奉赵。施工单元允许其他单元和个东说念主以施工单元的花样对外承揽建立工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单元奉赵。

据此,在挂靠东说念主不具备用工主体经验的情形下,建筑施工企业的“用工主体背负”包含了服务报答支付范围内的连带背负。

参考案例：上海市第二中级东说念主民法院(2019)沪02民终5236号、西安市雁塔区东说念主民法院（2021）陕0113民初32993号

（二）工伤保障抵偿背负

《对于审理工伤保障行政案件几许问题的划定》第3条第1款第5项：社会保障行政部门认定下列单元为承担工伤保障背负单元的，东说念主民法院应予撑执：（五）个东说念主挂靠其他单元对外缱绻，其聘请的东说念主员因工伤一火的，被挂靠单元为承担工伤保障背负的单元。因此，挂靠东说念主雇佣的工东说念主受伤被拟制为工伤，被挂靠东说念主为承担工伤保障背负主体，适用《工伤保障条例》中工伤待遇的规画次第。

参考案例：最高手民法院（2021）最高法行再1号、北京市高等东说念主民法院(2021)京行申2621号

除上述分析列举的风险以外，施工单元在挂靠情形下还会濒临诸多其他风险，举例用工背负风险、行政背负风险、贬责风险等。对于此诸多风险，施工企业可遴聘一定的措施赐与应付和防护：

1、审核挂靠东说念主的资信身手。对于挂靠东说念主的实质性审查应当兼顾其工程搞定的业务身手以及承担联系经济背负的财务身手。施工企业不错根据联系工程的专科及限度，教学挂靠东说念主是否具备相应的搞定身手等。

2、施工企业在与挂靠东说念主签订挂靠契约时，应迥殊要求挂靠东说念主出具情愿书，明确因推行施工东说念主与施工企业的关系属挂靠关系，并情愿在施工企业未收到工程款的情况下，其不得向施工企业要求支付工程款。

3、如若挂靠东说念主特意避开工程挂靠的事实而以其与施工企业的关系系转包为由,告状要求施工企业在未收到发包方支付的工程款的情况下先行向挂靠东说念主支付工程款,则被挂靠的施工企业应当按照本文所列举的识别判断工程承揽主体的关键积极征集并出具八成确认“案涉工程的承揽主体系推行施工东说念主而非施工企业”的联系把柄,以此确认两边的合同法律关系实为挂靠而非转包从而达到灵验抗辩挂靠东说念主诉讼想法的法律效率。

5、施工企业通过加强工程款的搞定、加强对承包东说念主的授权搞定和形势印记搞定等方式，减少企业潜在的风险。

END

作家 | 雷涛

剪辑 | 建纬品牌部

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